优先权分外国优先权与本国优先权两类:发明和实用新型的期限都是 12 个月、外观设计 6 个月,自首次提出申请之日起算。要求优先权必须在请求书写明在先申请日、申请号和原受理机构名称,漏写错写补正不成即视为未要求;要求本国优先权的,在先申请自后一申请提出之日起视为撤回。
适用时机案件涉及优先权时
法律与审查依据
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
专利法第29条
要求优先权,但请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正;期满未补正的,视为未要求优先权。
专利法实施细则第34条
提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:(一)已经要求外国优先权或者本国优先权的;(二)已经被授予专利权的;(三)属于按照规定提出的分案申请的。
专利法实施细则第35条
引用为现行《专利法实施细则》与《专利审查指南》原文;规则库对每条引文做过回底本核验。
为什么这样规定
《专利法》第 29 条规定了两条优先权通道:申请人在外国首次提出专利申请之日起 12 个月内(外观设计 6 个月),又在中国就相同主题提出申请的,依协议、国际条约或相互承认原则享有优先权;在中国首次提出申请之日起同样期限内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出申请的,享有本国优先权。《审查指南》第一部分第一章 6.2 规定了具体审查手续。要旨是:优先权把新颖性、创造性的判断时点从实际申请日提前到在先申请日,中间这 12 个月里的公开不再破坏本案新颖性。
制度逻辑在于衔接先申请原则与跨国、跨次申请的时间差。申请人 1 月在甲国提交第一份申请,方案还需完善、还需在乙国丙国布局,等 10 月才到中国提交正式申请;没有优先权制度,甲国申请一公开(或在先申请本身按某些法域构成现有技术),中国申请就毁了。有了优先权,中国申请的判断时点回到 1 月,申请人获得了完善文件与全球布局的缓冲期。它是先申请制的配套装置,不是额外恩惠。
手续上的关键点是请求书三要素。细则第 34 条规定:请求书中漏写或者错写在先申请的申请日、申请号和原受理机构名称中的一项或者两项内容的,国务院专利行政部门应当通知申请人在指定期限内补正;期满未补正的,视为未要求优先权。这个后果比多数人直觉的重得多:视为未要求意味着新颖性判断回退到实际申请日,在此期间申请人自己可能已经发表论文、参展、签了意向书,原本被优先权挡住的公开全部变成现有技术,且这一损失通常无法挽回。
本国优先权还有一个代价必须算清楚:在先申请自后一申请提出之日起视为撤回。这是用旧申请换新文件的交易——在先申请退出程序,其内容通过优先权进入后一申请。细则第 35 条同时划出三条红线:已经要求过外国优先权或本国优先权的、已经被授予专利权的、属于按规定提出的分案申请的,不得作为要求本国优先权的基础。红线背后的逻辑是同一发明创造只能授予一项专利权:已授权的申请若还能作优先权基础,等于让申请人拿授权专利重新起算审查周期;分案本就是从母案切出来的,再作基础会造成内容重复登记。
判断时最容易被忽略的是「相同主题」。优先权并不自动覆盖后一申请的全部内容:只有与在先申请主题相同的部分能享受优先权日,后一申请新增的改进特征、新的实施例仍以实际申请日为判断时点。撰写后一申请时若把大量新内容混入,审查中会产生部分享有优先权、部分不享有的划分,答复审查意见时对新内容用旧时点辩护是常见败因。另外期限起算日是在先申请的申请日而非其优先权日,多层优先权嵌套时算错起点是另一类常见失误。
本条与相邻规则的联动:与 DR-APP-001 的请求书填写直接相接,三要素就写在请求书上;与 DR-SUB-005 的重复授权规则共同构成「一件发明一件专利」的防线,细则第 35 条的三种禁止情形正是为了防止优先权通道被用来绕开这条防线。超期但有正当理由的,可在期限届满之日起 2 个月内请求恢复优先权,这是最后的补救窗口,不是常规操作。
怎么写才合规
核对期限起算日
建立一条时间线:起点是在先申请的申请日(以受理通知书为准),不是它的优先权日。发明和实用新型向后数 12 个月、外观设计 6 个月,后一申请的申请日必须落在期限内。届满日在节假日如何顺延以受理口径为准,但不要贴着最后一天提交,为补正和恢复留出余地。
三要素逐字抄录
从在先申请的受理通知书抄三样东西:申请日(精确到日)、申请号(含格式与字母,逐位核对)、原受理机构名称(用其法定全称)。写进请求书优先权栏后,与原件再对一遍。多个优先权的逐项分行填写,别把两项在先申请的号串写在一行。
排查在先申请状态
要求本国优先权前先问三个问题:在先申请是否已经要求过外国或本国优先权?是否已被授予专利权?是否是分案申请?三项任一为是,都不得作为基础。查不到状态的,先检索该申请法律状态再决定,别用一份无效的在先申请撑起整个后一申请。
对齐相同主题
把后一申请的权利要求逐项与在先申请的权利要求和说明书对照:哪些项的主题与在先申请相同、哪些项是新增内容,写一张对照清单。新增部分心里要按实际申请日备好检索防线。若大部分权项都是新内容,优先权的价值所剩无几,应重新评估是否还值得交这笔优先权费用。
理顺申请人名义
在先申请与后一申请的申请人不是同一主体、或名义发生变化的,要提前准备优先权转让证明文件并在申请时或指定程序内提交。受让在先申请权利再要求其优先权的,转让文件在先申请提出后即可办理,别等到后一申请提交当天才想起名义对不上。
超期走恢复程序
超过 12 个月才发现的,先看有没有正当理由:未能在期限内提出后一申请的原因是否不可归责于申请人。有正当理由的,在期限届满之日起 2 个月内提交恢复优先权请求并附证明;无正当理由的,评估按新申请日提交后内容是否仍具新颖性,别指望审查员网开一面。
示例:反例与改法
在先申请日为 2024 年 1 月 10 日,申请人在 2025 年 2 月 20 日才向中国提交后一申请,请求书照常要求了本国优先权,未办任何恢复手续。
问题发明优先权期限为自首次申请日起 12 个月,本案已超期 40 天。细则第 34 条管的是漏写错写,本案是实体上超期,优先权自始不能成立;审查发现后按未要求优先权处理,2024 年 1 月至 2025 年 2 月之间的一切公开都可能成为破坏新颖性的现有技术。
改法超期 2 个月内且有正当理由的,提交恢复优先权请求书与证明材料;已过恢复期的,撤回优先权要求,按实际申请日重新核对该申请的新颖性,必要时补充技术内容后另案处理。
在先申请 A 已于 2024 年 8 月被授予发明专利权,申请人 9 月就同一主题提出新的实用新型申请,要求以 A 为基础的本国优先权。
问题细则第 35 条第(二)项明确:已经被授予专利权的申请不得作为要求本国优先权的基础。该优先权要求不成立,新申请的新颖性判断回退到实际申请日,而 A 已经公开,新申请直接撞上自己已授权的旧案。
改法放弃以 A 为基础的优先权安排。若确有改进内容,将改进点写成新申请且与 A 的授权文本作出清楚区分,改进特征按实际申请日判断;原方案本身已无再申请的价值。
请求书优先权栏写「优先权:CN2024XXXXXXX」,未写在先申请日,受理后收到补正通知,申请人未在指定期限内补正。
问题细则第 34 条:漏写在先申请日、申请号和原受理机构名称中一项或两项的,通知补正,期满未补正的视为未要求优先权。本案后果已经实际发生——新颖性、创造性判断时点回退到后一申请的实际申请日,期间公开成为现有技术。
改法本案只能接受视为未要求的结果并评估损失:检索期间公开文献,确认核心权项是否仍具备新颖性。今后的案子把优先权三要素列入提交前核对清单,与申请号逐位核对。
在先申请 C 本身是从一件 2023 年的申请分出来的分案申请,申请人在 2024 年以 C 为基础要求本国优先权提出后一申请。
问题细则第 35 条第(三)项:属于按照规定提出的分案申请的,不得作为要求本国优先权的基础。分案的内容已存在于母案程序中,再作优先权基础会形成内容重复登记与保护期的不当延展,该优先权要求不成立。
改法撤回对 C 的优先权要求,改以 C 的母案(若仍符合细则第 35 条且未视为撤回、未授权)为基础要求优先权;母案已不能作基础的,按无优先权的普通申请处理并相应调整审查预期。
边界与例外
- 在先申请已要求过优先权、已被授权、或属于分案申请的,不得作为本国优先权基础
- 有正当理由超期的,可在期限届满之日起2个月内请求恢复优先权
常见误区
- 把优先权起算日算成在先申请的优先权日而不是其申请日。
- 超过 12 个月提交后一申请,又没在 2 个月内办恢复。
- 在先申请已授权或本身是分案,仍要求本国优先权。
- 请求书漏写在先申请日或原受理机构,补正期内未答复。
- 以为整件后一申请自动享有优先权,实际只有相同主题部分享有。
- 在先申请与后一申请申请人名义不一致,未备转让证明。
- 外观设计按 12 个月算期限,实际只有 6 个月。
提交前检查清单
- 后一申请的申请日是否落在自在先申请日起的法定期限内?
- 期限起算日是否用的是在先申请的申请日而非其优先权日?
- 请求书是否写全在先申请日、申请号、原受理机构名称三项?
- 在先申请是否不存在已要求过优先权、已授权、是分案三种情形?
- 要求优先权的权项主题是否与在先申请相同,新增内容是否已单独识别?
- 在先申请与本案申请人名义不一致时,是否已准备转让证明文件?
- 若已超期,是否在届满之日起 2 个月内提出了恢复请求?
相关规则
本页为撰写方法说明,不构成法律意见。具体案件的撰写与答复请咨询专利代理师。
