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「包括」和「由……组成」有什么区别?

规则原文:开放式与封闭式表达

DR-CLM-010要求性 权利要求书 专利法第26条第4款 · 审查指南 第二部分第二章 3.3 全文约 3419 字

「包含」「包括」是开放式表达,解释为还可以含有权项没写的部件或步骤;「由……组成」是封闭式,只能有写明的部分;「主要由……组成」介于两者之间。选哪个词直接决定保护范围的宽窄和侵权判定结果。

适用时机撰写组合物、方法步骤、装置组成时

法律与审查依据

通常,开放式的权利要求宜采用“包含”“包括”“主要由……组成”的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。

审查指南第二部分第二章 3.3

引用为现行《专利法实施细则》与《专利审查指南》原文;规则库对每条引文做过回底本核验。

为什么这样规定

审查指南第二部分第二章 3.3 给出了通行解释:开放式的权利要求宜采用「包含」「包括」「主要由……组成」的表达方式,其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤;封闭式的权利要求宜采用「由……组成」的表达方式,其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。这条规则的上位依据是《专利法》第 26 条第 4 款——连接词本身就是权利要求清楚性的组成部分,读者必须能从用词读出确定的范围含义。

连接词为什么有如此大的权重,根源在侵权判定的全面覆盖原则:被控产品落入保护范围,要求它具备权项记载的全部技术特征。在开放式表达下,「还可以含有未述及部分」意味着产品多出来的特征不影响落入——权项写「包括底板和立柱」,产品有底板、立柱再加一块顶板,仍然侵权。在封闭式表达下,方向相反:「由底板和立柱组成」意味着产品只能有这两样,多一块顶板就缺少「由……组成」所要求的封闭边界,不落入范围。同一个方案,一词之差,侵权结论可以完全不同。

写错的代价是双向的,且都发生在最值钱的地方。想保护宽范围却写了「由……组成」:竞争对手只要在结构上加一个无关紧要的部件就完成规避设计,权项的封闭边界成了对方的护身符,这是审查通过之后才在诉讼中暴露的损失。想排除杂质或多余成分却写了「包括」:开放式把未述及成分也纳入覆盖,范围被读得过宽,可能因覆盖了现有技术而自伤新颖性,也可能在无效程序中被主张范围不清楚。两种错误一个是漏、一个是溢,都源于撰写时没有想清楚商业上到底要什么。

「主要由……组成」是半封闭式的过渡形态,通常解释为可以有对方案实质没有影响的少量其他成分或步骤。这个表达在化学组合物里使用最多,含义也最需要谨慎:指南第十章对化学领域「主要由……组成」的判断另有细化,与其他领域略有差异。无论哪个领域,使用这个连接词时都应当在说明书里写明其含义——哪些成分属于「不影响的少量」,判断基准是什么——否则在审查和诉讼中都要重新争论一次边界。半封闭式的价值在于:既挡住实质性替代方案,又不因无害杂质把产品挡在范围外。

一个常见误区是认为连接词只是措辞习惯,甚至同一份申请里独权用「包含」、从权用「由……组成」却从未说明两者关系的变化。从权用封闭式是合法的手段——它有意地把附加特征写成「只有这些」,形成比开放式更窄的退让层级;问题出在混用是无意的。反向检验:把每项权项的连接词单独读出来,问自己「这个词是我想要的范围吗」,凡是答不上来为什么用这个词的地方,都是尚未做出的范围决策。

本条与相邻规则的联动:与 DR-CLM-011(数值范围)同属「用词即范围」的范畴,两者构成权利要求限定语言的核心;与 DR-DOM-006(领域差异)相关,化学领域的封闭式判断更严格;也与说明书支持相关——开放式概括得宽,说明书必须有足够的实施例支撑,否则支持问题接踵而至。

怎么写才合规

先定商业目标再选词

选词之前回答一个问题:这个权项在市场上要挡住什么。要挡住一切含该核心结构的竞品,用开放式「包括」;要锁定成分确定、别人无法通过添加成分效仿的方案(常见于组合物),用封闭式「由……组成」;既要挡实质替代又要容忍杂质,用「主要由……组成」并在说明书写明含义。词是范围的开关,不是文风选择。

组合物按层次布词

组合物申请的常规结构是:独权用「包括」或「主要由……组成」保住宽范围,重点从权用「由……组成」写出确定配比,形成从宽到窄的台阶。每一步收窄都对应说明书里的数据支持。不要在独权里直接用「由……组成」,除非有明确理由要排除一切外加成分。

方法权项同样适用

开放与封闭不止管组合物,也管方法步骤与装置组成。「包括以下步骤」的方法权项允许还有其他步骤,「由以下步骤组成」则排除了额外步骤。工艺上前后必然伴随预处理或后处理步骤的方案,谨慎使用「由以下步骤组成」,否则实际工艺永远多一步,不落入范围。

全文核对连接词一致性

定稿时把每项权项的连接词列出来对照:独权与从权之间的开合变化是否有意为之、同一特征在权项与说明书中的连接词是否一致。说明书实施例的描述通常用「包含」,权项若用「由……组成」,要确认收窄有依据。无意混用是最需要消灭的形态。

「主要由」在说明书中定义

一旦使用「主要由……组成」,就在说明书里写清楚:该表达允许含有对发明目的没有实质影响的少量其他成分(或步骤),并给出允许的量级或种类示例。这份定义会在审查和诉讼中成为解释的第一依据,与其到时候争,不如自己先写定。

示例:反例与改法

反例

1. 一种显卡散热支架,其特征在于,由底板(1)、立柱(2)和压条(3)组成,所述立柱(2)固定于底板(1)。

问题发明点是立柱与压条的定位结构,撰写者却用了封闭式。竞品只要在支架上多加一个风扇托架或理线槽,就因「组成」边界被突破而不落入范围。想保护宽范围却用了「由……组成」,这是实践中最典型的失权写法,且在授权后无法通过解释弥补。

改法改为开放式:「一种显卡散热支架,其特征在于,包括底板(1)、立柱(2)和压条(3),所述立柱(2)固定于底板(1),所述压条(3)压持显卡边缘」,未述及的部件不妨碍落入范围。

反例

1. 一种电解液,其特征在于,包括锂盐、碳酸酯溶剂和添加剂 A,所述锂盐为六氟磷酸锂。

问题撰写者本意是锁定这三元组成、排除额外添加剂,但「包括」是开放式,任何在此基础上再加其他添加剂的电解液都落入范围。范围被读宽后有两个后果:竞争对手的改进型配方全部被覆盖(有时这是好事),但也可能因覆盖了已有公开配方的现有技术而被无效。

改法若确要封闭组成,改为「由锂盐、碳酸酯溶剂和添加剂 A 组成」;若只是想强调三要素而保持宽范围,则保留「包括」但确认说明书有足够实施例支持,并评估宽范围的新颖性风险。

反例

2. 根据权利要求 1 所述的支架,其特征在于,所述压条(3)由橡胶制成,所述底板(1)包括钢制基板与缓冲垫。

问题独权用「组成」(封闭),从权前半句又出现「由橡胶制成」(这里的「由」是材质表述,不是封闭式连接词),后半句「包括」转为开放式。三种「由」与「包括」交织,若非有意设计,读者与审查员都要判断每处用词的范围含义,增加不清楚风险。

改法梳理用词:材质限定改为「所述压条(3)的材质为橡胶」;底板结构用「所述底板(1)包括钢制基板(11)与缓冲垫(12)」并在说明书中确认该开放式是有意的宽范围。

反例

3. 一种缓释制剂,其特征在于,主要由缓释骨架材料、活性成分和润滑剂组成,所述润滑剂为硬脂酸镁。

问题这是半封闭式的合规用法:核心成分被锁定,同时允许辅料中存在对缓释行为无实质影响的少量其他成分。其成立的前提在说明书——必须写明「主要由」的含义与允许范围,否则审查员与法院都要自行解释边界。

改法无需修改连接词,但需在说明书的含义界定段落写明:「所述主要由……组成,指除上述成分外,还可含有对本制剂缓释性能没有实质影响的少量常规辅料」,并给出实例与用量上限。

边界与例外

常见误区

提交前检查清单

相关规则

本页为撰写方法说明,不构成法律意见。具体案件的撰写与答复请咨询专利代理师。